A
Admin
Yönetici
Yönetici
Velayete ilişkin içtihatlardan da anlaşılacağı üzere velayet konusu çok dar sınırlar ile işlenmemektedir. Kararlar somut olaya göre değişkenlik göstermekte olup velayet, oldukça canlı ve sürekli takip edilmesi gereken kararların olduğu bir konudur. Velayet kavramını öncelikle tanımlamak gerekmektedir. Velayet küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması, bakımı, eğitimi ve onların temsili konusunda kanunun ana babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin gereği olan hakların tümünü ifade eder(1). Bir başka tanım da şu şekildedir. Velâyet; küçüklerin ve istisnaî olarak kısıtlı ergin çocukların bakımını, korunmasını ve çeşitli yönlerden yetiştirilmesini sağlamak amacıyla, ana babanın, çocukların kişiliklerinin ve mallarının korunmasıyla, onların temsili konusunda sahip oldukları hak, yetki ve ödevler olarak tanımlanmaktadır(2). Velayet eşlerin ayrılması ve boşanmaları ile birlikte tek eşe verilebileceği gibi ortak velayet kapsamında iki eşe birlikte de verilebilmektedir. Velayetin hangi ölçütler kapsamında hangi eşe verileceği hususu yukarıda da belirtildiği üzere çok dar sınırlar kapsamına alınmamıştır. Velayet çocuğun üstün menfaatine göre kararlaştırılmaktadır. Bu menfaat eşlerin durumuna bakılarak kararlaştırılmakta olup bu durum bazı ölçütler çerçevesinde tespit edilmektedir. Bu ölçütler; eşlerin maddi durumu, çocuğun çevresi, anne bakım ve şefkatine muhtaçlık, çocuğun yaşı, eşlerin akıl hastalığı olup olmaması, çocuğun sağlık durumu ve benzeri özel durumları, çocuk için sağlanacak maddi-manevi koşulların ölçüsü, şahsen bakabilme olanakları, kardeşlerin ayrılmazlık ilkesi, ahlaki değer yargıları, yaşam tarzları, meslekleri, çocuk ile iletişimleri şeklindedir. Velayet, eşlerin hangisinin durumunun çocuğun üstün menfaatine daha uygun olduğu, çocuğun yaşı gibi durumlara göre belirlenmekte olup bu yazıda genel bilgiler kapsamında ve içtihatlar ışığında bir değerlendirme yapılacaktır. - Velayet kamu düzenine ilişkindir. Bu sebeple taraflardan birinin kabulü hüküm ifade etmez. Mahkemece re’sen incelenir. Yargılamanın her aşamasında talep edilebilir. Bu taleplere ilişkin her zaman delil sunulabilir. Bu sebeple kesin hüküm oluşturmaz. Davadan çok kısa bir süre sonra bile olsa velayetin kaldırılması veya değiştirilmesi davası açılabilir. Zira söz konusu olan çocuğun üstün menfaatidir. Çocuğun üstün menfaati ilkesi “Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi”nden kaynaklanmaktadır. Ülkemiz de bu sözleşmeye taraftır. “…Müşterek çocukların velayeti kesinleşen boşanma kararı ile davalı babaya verilmiş, davacı anne velayetin babadan alınarak kendisine verilmesini istemiştir. Velayet kamu düzeni ile ilgili olup davalının kabulü sonuç doğurmaz. Tarafların delilleri sorulup, gösterdikleri takdirde toplanıp, gerektiğinde uzmanlardan rapor alınarak sonucu uyarınca velayet düzenlemesi gerekirken davalının kabul beyanı nazara alınarak ilk oturumda yazılı biçimde velayetin babadan alınarak davacıya takdirine karar verilmesi doğru görülmemiştir…”(3) “…Küçük Mehmet 01.01.2005 doğumlu olup, tarafların evlilik dışı ilişkisinden dünyaya gelmiş, davacı baba tarafından 06.09.2010 tarihinde tanınmıştır. Davacı baba velayetin anneden alınarak kendisine verilmesini istemiştir. Ana baba evli değilse velayet anneye aittir (TMK.md.337/1). Velayet kamu düzeni ile ilgili olup, davalının davayı kabulü tek başına hukuki sonuç doğurmaz. Mahkemece, taraflara delil göstermeleri için süre verilmesi, gösterdikleri takdirde delillerin toplanması, gerektiğinde uzman raporu alınıp idrak çağında olan çocuk da dinlenip, deliller birlikte değerlendirilerek, sonuca ulaşılması gerekirken, davalının kabul beyanı yeterli görülüp eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır…”(4) - Velayet sadece anne ve/veya babaya verilebilir. Çocuğun vesayet altında olması halinde, vesayet kaldırılmadan velayet talep edilemez. “…... Aile Mahkemesince davacının vesayetin kaldırılmasına ilişkin talebinin tefriki ile ayrı esasa kaydedilmesine karar verilmiş, tefrikten sonra da vesayete ilişkin karar usulüne uygun biçimde kaldırılmadan, velayetin tevdiine ilişkin dava incelenemeyeceğinden küçük üzerindeki vesayetin kaldırılması konusunda görevsizlik kararı verilmiştir…”(5) - Çocuğun üstün yararı gözetilir. Anne ile babanın özellikleri kıyaslanır ve hangisi çocuğun üstün menfaatine uygun ise velayet o tarafa verilir. Aynı şekilde çocuğun yaş durumu da gözetilmektedir. Anne bakım ve şefkatine muhtaç yaş aralığında olan çocuğun, üstün yararına açıkça aykırılık teşkil etmediği sürece velayeti anneye verilecektir. Örneğin 0-3 yaş aralığındaki çocuk ile 3-6 yaş aralığındaki çocuğun anne bakım ve şefkatine muhtaç olma durumu arasında az da olsa mevcut bir fark gözetilmektedir. Her ne kadar çocuk 6 yaşına kadar anne bakım ve şefkatine muhtaç ise de durumun koşullarına ve zorunluluklarına göre ayrı bir değerlendirmeye tabi tutulabilecektir. Üstün yararına aykırılık teşkil eden durumlar da somut olaya göre değerlendirilecektir. “…Taraflar hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporunda müşterek çocuk; annesinin yaptığı hatalar nedeniyle onunla görüşmek istemediğini, son olarak annesi ile tartışmasından sonra halasının yanına gittiğini, bir daha annesi ile görüşmek istemediğini, annesinin kendisini görüşmek için aradığını ama kabul etmediğini ifade etmiş, davacı baba; ortak çocuğun annenin yeniden evlenmesi sebebiyle birlikte yaşadığı annenin yanından ayrıldığını, davalı anne ise; davacı babayı kendisinin şikayet etmesi nedeniyle babanın yargılanıp hapis cezası aldığını, bunun üzerine davacının çocuğu kendisine karşı kullanmaya başladığını, çocuğun kendisini suçladığını babam senin yüzünden hapse girecek dediğini ve o dönem yeniden evlendiği için çocuğun buna da tepki gösterdiğini beyan etmiştir. Toplanan delillerden; tarafların 31.10.2011 tarihinde kesinleşen karar İle boşandıkları, ortak çocuğun velayetinin davalı anneye bırakıldığı, davacı babanın... Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/159 esas sayılı dosyasında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hapisle cezalandırılmasına karar verildiği ve davalı annenin 10.06.2013 tarihinde 2. evliliğini gerçekleştirmesinden sonra ortak çocuğun yaşadığı evi terkettiği anlaşılmaktadır. Çocuğun annesi ile, yaptığı evlilik sebebiyle görüşmek istemediğini bildirmesi, annenin onunla görüşme isteğine karşılık vermemesi ya da çocuğun sınav başarı puanına uygun yatılı bir okula yerleştirilmesi velayetin kaldırılmasını ya da velayetin değiştirilmesini gerektirmez. Bu durumda davanın tümden reddi gerekirken, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır…”(6) “…Ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da ispat edilmediği halde ana bakım, şefkatine muhtaç 2003 doğumlu M.’in Türk Medeni Kanunu’nun 182, 336/2 maddeleri uyarınca babanın velayetine bırakılması usul ve kanuna aykırıdır…”(7) “…Müşterek çocuk E.N.. 8.7.2002 doğumlu olup, yaşı nedeniyle annenin olumsuz davranışlarını anlayamaz. O halde anne bakım ve şefkatine muhtaç yaşta bulunan küçüğün velayetinin anneye verilmesi gerektiğinin düşünülmemiş olması, yazılı gerekçelerle belirtilen şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…”(8) “…Boşanma kararından sonra, velayet sahibi baba tarafından çocuğun yaşının küçük olması ve anne tarafından daha iyi bakılacağı inancıyla, çocuğun davacı annesine bırakıldığı, çocuğun uzun süredir fiilen anne yanında kaldığı toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Mahkemece, görüşüne başvurulan uzman da, çocuğun velayetinin anneye verilmesinin uygun olacağını bildirmiştir. Dosyada uzman görüşünden ayrılmayı gerekli kılan bir olgu ve delil bulunmamaktadır. Bu durumda yaşı itibarıyla ana bakım ve şefkatine muhtaç olan, 2010 doğumlu ...'ın velayetinin babadan alınarak anneye verilmesi gerekirken, davanın reddedilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…”(9) “…Davacının kocası ve çocuğuyla birlikte izin için Almanya'dan Türkiye'ye geldiğinde; çocuğu kayınvalidesine bırakıp, ilki 17.07.2012 tarihinde, diğeri de daha sonra olmak üzere iki kez evlenmeden önce tanıştığı erkek arkadaşının yanına gittiği ve onunla ilkinde beş gün ikincisinde ise belirlenemeyen bir süre birlikte yaşadığı, ikinci kez terk edip gitmesinden sonra çocuğu davalının beraberine alıp Almanya'ya döndüğü toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Çocuk 24.04.2010 doğumludur. Annenin bu yaştaki bir çocuğu yukarıda açıklandığı gibi bırakıp gitmesi, çocuğa yeterli ilgiyi göstermediğini ve ona karşı yükümlülüğünü ihmal ettiğini ortaya koyar. Bu maddi olgu karşısında velayetin anneye bırakılması çocuğun üstün yararı gözetildiğinde isabetli olmamıştır. Bu bakımdan velayetin babaya bırakılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir…”(10) “… müşterek çocuk A. 2003 doğumlu olup yaşı gereği ana bakım ve ilgisine muhtaçtır. Doğduğundan beri davalı annesi ile kaldığı anlaşılmaktadır. Annesinin yanında kalmaya devam etmesinin çocuğun gelişimini olumsuz etkileyeceğine dair dosyada inandırıcı delil de bulunmamaktadır. Velayetin davalı anneye verilmesi gerekirken…”(11) “…Boşanmanın ileriye yönelik etkilerini hafifletmekte ve çocuğun boşanmadan sonraki hayata alışmasındaki en önemli etken, çocuğun hayatında kararlılık ve sürekliliğin sağlanmasıdır. Ortak çocuk henüz 5 yaşında olup, yaşı dikkate alındığında, anne bakım ve şefkatine muhtaçtır. Çocuğun üstün yararının tespiti amacıyla düzenlenmiş bulunan dosyada mevcut uzman görüşleri içinde de anneye verilmesine engel bir durumun olmadığı da dikkate alındığında; ortak çocuğun belirli aralıklarla her iki ebeveyn yanında kaldığı, anne ile kurduğu bağ, yaşı ve içinde bulunduğu gelişim döneminin özellikleri, anne varlığının küçüğün psiko-sosyal gelişimi açısından önemi, annenin sergilediği ebeveyn tutumu ve küçüğe yaklaşımı, göz önüne alındığında velayetin anneye verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile velayetin babaya verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…”(12) “…Toplanan delillerden, davalı-karşı davacı kadının başka erkeklerle mesajlaşarak güven sarsıcı davranışlarda bulunduğu sabit ise de gayrı ahlaki bir yaşam sürdürdüğü ispatlanamamıştır. Özellikle çocuklardan ...'in uzmana verdiği beyanlar ve son raporda kadın ve çocuklardan ...'nun yaşadıkları ortamın fiziki koşulları dikkate alındığında babanın çocuklar üzerindeki yönlendirme ve baskısı ile davalı -karşı davacı kadına karşı öfkesinin yoğun olduğu, çocukların yaş, gelişimleri de gözetildiğinde anne bakım ve şefkatine daha çok ihtiyaç duydukları bir dönemde bulundukları, annenin velayet görevini ağır ihmal durumunun somut delillerle ispatlanamadığı, baba, babaanne ve yengenin anneye karşı olumsuz tutum ve söylemlerinin çocuklar tarafından da beyan edildiği, velayet düzenlemesinde asıl olanın çocukların üstün menfaatinin korunması olduğu, kişisel öfke ve intikam duygularının kesinlikle çocukların üstün menfaatlerine tercih edilemeyecekleri, kaldı ki babanın uzun süreli şehir dışı işlerde çalışması nedeniyle velayeti alması durumunda çocuklara babaanne ve dedenin bakacağı hususu da gözetildiğinde tarafların ortak çocukları 2008 doğumlu ... ve 2012 doğumlu ...'nun velayetlerinin davalı-karşı davacı annelerine verilmesine karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir…”(13) - 0-6 yaş grubundaki çocukların velayeti, anne bakım ve şefkatine muhtaç olması sebebiyle üstün yararına aykırılık teşkil etmediği sürece, anneye verilecektir. Annenin mesleğinin genel ahlaka aykırı olması halinde dahi çocuğun annenin yaşam tarzında mevcut olumsuz davranışları algılayacak yaşta olmaması sebebiyle velayetin anneye verilmesinde engel bir durumdan da bahsedilemeyecektir. “…Müşterek çocuk E.N. 8.7.2002 doğumlu olup, yaşı nedeniyle annenin olumsuz davranışlarını anlayamaz….”(14) - Ancak eğer çocuğun üstün menfaatine aykırı bir durum varsa, anne çocukla hiçbir şekilde ilgilenmiyorsa o vakit velayet babaya verilebilecektir. “…26.2.2001 doğumlu müşterek çocuk F.’in anne bakım ve şefkatine muhtaç ise de eşlerin ayrıldığı 26.10.2002 tarihinden beri babanın yanında bulunduğu, annenin gereken ilgiyi göstermediği anlaşılmaktadır. Küçüğün velayetinin babaya verilmesi gerekirken…”(15) - Eşlerden birinin başkası ile evli olması velayetin kendisine verilmemesini gerektirmez. Yani velayetin verilmesine tek başına engel oluşturabilecek bir husus değildir. Eğer diğer eş çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil eden davranışlarda bulunuyorsa o vakit bu bir sebep sayılacaktır. “…Toplanan deliller, velayetin değiştirilmesi koşullarının oluştuğunu kabule yeterlilikte değildir. Velayet sahibi babanın yeniden evlenmesi, tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmez…”(16) - Eşlerden birinin yaşadığı yerin değişmesi de çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil etmediği sürece tek başına velayetin verilmemesine neden teşkil etmeyecektir. Ancak çocuğun alıştığı ortamın değişmesi üstün yararına aykırılık teşkil ediyorsa bu husus nazara alınacaktır. “…Toplanan deliller, velayetin değiştirilmesini haklı kılacak yeterlilikte değildir. Velayet sahibi annenin yaşadığı yeri değiştirmesi, tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmez…”(17) - Eşlerden birinin boşanma sırasındaki kusurlarından birinin sadakatsizlik olması çocuğun üstün yararına aykırılık teşkil etmediği sürece velayetin verilmemesine tek başına sebep olmayacaktır. “…Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Annenin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranması olayı, tek başına anneye velayetin verilmeme nedeni olarak kabul edilemez. Çocuklardan Y.2003, F. 2005 doğumludur. Çocukların yaşları gözetildiğinde anne sevgi, şefkat ve ilgisine muhtaç çağda oldukları anlaşılmaktadır. Annenin velayet görevini ihmal ettiği kanıtlanmış değildir. Bütün bu açıklamalar karşısında; çocukların velayet düzenlemesi konusundaki üstün yararının, velayetlerinin anneye bırakılması olduğu anlaşılmaktadır. Durum böyleyken mahkemece çocukların geçerli üstün yararları olmadığı halde, yazılı şekilde velayetlerinin davacı babaya bırakılması isabetsiz olmuş ve bozmayı gerektirmiştir…”(18) - Velayetin kesintisiz olması önemlidir. Eğer velayetin kendisinde olduğu eş çocuğun menfaatine aykırı davranmadıysa, velayetin değişmesini gerektirecek bir durum söz konusu değilse velayet değiştirilmemelidir. “…Taraflar müşterek çocuğu 13 yaşındadır. Davacı annenin davadan sonra nereye gittiği belli değildir. ana bakım ve şefkatinden de çıkmıştır. Şu halde velayet hakkının kesintisiz kullanılmasını sağlamak amacı ile velayeti davalı babaya verilmesi gerektiğini…”(19) “…3-Velayet düzenlemesinde analık babalık duygularından önce çocuğun menfaatine önem verilmelidir. Uzman raporunda da annenin çalışma saatleri içerisinde çocuğun bakım ve gözetimini sağlayacak yeterli olanağa sahip olmadığı, çocuğu işyerine götürmek, arkadaşlarına bırakmak gibi zorlukları yaşadığı, davacının bakım ve gözetim hususunda kesintisiz yardım alabileceği sosyal desteğin olmamasının velayet konusunda olumsuz bir durum olarak değerlendirildiği ve velayetin babaya verilmesinin çocuğun menfaatine olduğu belirtilmiştir. Tarafların müşterek çocuğu 2005 doğumlu Dilara'nın dava sırasınada geçici olarak velayeti 03.07.2012 tarihli ara kararla davacıya verilmesine rağmen yargılama sırasında çocuğun zaman zaman baba ile birlikte kaldığı ve davalı tanık beyanlarına göre çalışma saatleri 09:00-21:00 olan davacı annenin iş yerine çocuğu getirmek zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Tanık beyanları ve uzman raporu kapsamında; çoçuğun 2005 doğumlu olduğu ve yaş grubu itibariyle anneye olan gereksiniminin de azaldığı gözetilerek çocuğun menfaati gereği velayetin davalı babaya verilmesi gerekirken çoçuğun yaşı ve cinsiyeti itibariyle anne bakım ve sevgisine muhtaç olduğu gerekçesi ile velayetinin davacı anneye verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…”(20) - Anne ve baba evli değilse kanundan kaynaklı olarak velayet anneye aittir. “…Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder [HMK m. 115-(1), (2)], "Ana ve baba evli değilse velayet anneye aittir" (TMK m.337/1). Bu yasal düzenlemeye göre, eldeki davada küçüklerin velayetinin davacı annede olduğu tartışmasızdır. Yasa gereği velayet kendisinde bulunan davacı annenin, çocuklarının velayeti için dava açmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. O halde, mahkemece davanın, hukuki yararla ilgili dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir…”(21) - Eğer tarafların 18 yaşından küçük birden fazla çocuğu var ise kardeşlerin ayrılmazlığı ilkesi gereği tüm çocukların velayeti aynı eşe verilecektir. “…Gerçekleşen bu duruma göre; ortak çocuğun, velayet görevinin gereklerini fiilen yerine getirmeyen, çocuğa ilgi göstermeyen ve uzun süreli olarak uyuşturucu madde kullanan davalı baba yanında kalması, onun fiziksel ve ruhsal gelişimini olumsuz etkileyecek nitelikte olup, kardeşlerin bir arada yaşamalarının gelişimlerine sağlayacağı olumlu katkılar ile çocuğun üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine de karar verilebileceği dikkate alındığında, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde davanın kabulü ile dava konusu ortak çocuğun velayetinin değiştirilmesine karar verilmesi gerekirken, babanın son dönemde uyuşturucu madde kullandığının tespit edilemediği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir…”(22) - Velayet, müşterek çocuğun alıştığı ortamdan ayrılmayacağı şekilde düzenlenmelidir. Çocuğun üstün yararının gerektirdiği istisnalar da unutulmamalıdır. “…çocuğun baba yanında olup anaokuluna gittiği, bulunduğu ortama alıştığı uzman raporu ile belirlendiğinden ve babanın engel bir durumu da bulunmadığından, velayet hakkının alıştığı ortamdan uzaklaştıracak şekilde anneye verilmesi doğru değildir.”(23) - Velayet hakkı sınırlanamaz. Velayeti kendisinde bulunduran eş, çocuğu yurt dışına götürmek istemesi halinde diğer eşten muvafakat almak zorunda değildir. “…Velayet hakkını kullanmanın doğal sonucu olarak, velayet hakkı kendisinde bulunan davalı-davacı annenin, ortak çocukla gerek yurt dışı gerekse yurt içinde seyahat etmesi davacı-davalı babanın muvafakatına bağlı bulunmamaktadır. Müşterek çocuğun yurt içi ve yurt dışı seyahatlerinin babanın onayına bağlı tutulması, davalı-davacı annenin velayet görevini yerine getirmesine engel oluşturacağı gibi, çocuğun seyahat özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu da doğuracaktır (YHGK 2012/2-799 esas, 2013/389 karar). Açıklanan sebeplerle, davalı-davacının, davacı-davalının birleşen davasına karşı açtığı karşı davasının kabulü gerekirken, yetersiz gerekçe ile reddi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir…”(24) - Velayeti kendisinde bulundurmayan eş ile çocuk arasında düzenlenen kişisel ilişkide yer sınırlaması yapılmaması gerekmektedir. Zira velayeti kendinde bulundurmayan eşin analık/babalık duygularının tatmin edilmesi de oldukça önem teşkil etmektedir. “…2-Mahkemece, davacı baba tarafından açılan velayetin düzenlenmesi davasının yapılan yargılaması sonucunda davanın kabulü ile ortak çocuk Enes'in velayetinin anneye, ortak çocuk Ender’in velayetinin ise davacı babaya verilmesine karar verilmiştir. Kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 15.10.2019 tarih ve 2019/4491 esas ve 2019/10161 karar sayılı ilamı ile hükmün "Velayet kendisine bırakılmayan eşle diğeri arasında kişisel ilişki düzenlenirken kardeşlerin birbirini görmelerine olanak sağlayıcı şekilde düzenleme yapılmasının kardeşlik ilişkisinin gelişmesi için önemli olduğu, bu bakımdan kardeşlerin birbirini görecek şekilde ve tatil dönemleri de araştırılarak kişisel ilişki tesisi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisinin doğru olmadığı" belirtilerek bozulmasına karar verilmiş, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümler ise onanmıştır. Mahkemece velayeti anneye bırakılan ortak çocuk Enes ile baba arasında çocuğun yurt dışına çıkarılmamak koşuluyla kişisel ilişki tesisine karar verilmiştir. Davacı baba Almanya'da yaşamaktadır. Velayeti anneye bırakılan küçükle baba arasında kurulan kişisel ilişki küçüğün fikri ve bedeni ilişkisinin gelişmesi ile babalık duygularının da tatminini gerektirir. Bu husus nazara alınmadan ortak çocuk Enes ile baba arasında yer sınırlaması yaparak kişisel ilişki tesisi doğru olmamıştır. Gerçekleşen bu durum karşısında kişisel ilişki yönünden yer sınırlaması yapılmaması gerektiği de belirtilmek suretiyle bozma kararı verilmesi gerekirken, ilk incelemede bu husus gözden kaçırılmış olduğundan davacı babanın karar düzeltme isteminin bu yönden kabulüne ve Dairemizin kısmen onama-kısmen bozmaya dair ilamının 2. bendinde bu bozma sebebi de eklenerek yerel mahkeme kararının değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir…”(25) - Velayeti kendinde bulunduran eşin, diğer eş ile çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi engellemek istemesi velayetin kendisinden alınmasının sebeplerinden biri olabilecektir. “…Bu durumda davalı annenin sekiz yaşındaki müşterek çocuğun gelişimi için önemli olmasına rağmen babası ile görüşmesini engelleyerek, velayet hakkını kötüye kullandığı hususunun kanıtlandığı ve müşterek çocuğun velayetinin davalı anneden alınarak davacı babaya verilmesi gerektiği kabul edilmelidir…”(26) - Yine velayeti kendinde bulunduran eşin çocuğu sürekli olarak başkasında bırakması halinde velayet kaldırılabilecek veya değiştirilebilecektir. “…boşanma ile velayet kendisine verilen babanın o günden beri çocuğu fiilen halasına bıraktığı, halanın kocası tarafından dövüldüğü anlaşılmaktadır. Çocuğun beyanı tek başına davanın reddine neden yapılamaz…”(27) - Eğer eşlerden birine velayet verilemeyecek durumda ise diğer eşin tutuklu olması velayetin kendisine verilmesine tek başına engel değildir. “…Baba cezaevinde hükmen tutukludur. Velayeti anneye verilen müşterek çocuk 8.5.2000 doğumludur. Toplanan delillerden küçüğün doğduğu tarihten beri babanın yanında ve babaannesi tarafından bakıldığı anlaşılmaktadır. Annenin ahlaki çöküntü içerisinde olduğu sabittir. Mahkemece sosyal hizmet uzmanından alınan 17.5.20204 tarihli raporda da küçüğün bedeni ve fikri gelişmesi bakımından babaanne ile ilişkisinin kesilmemesinin daha uygun olacağı da açıklanmıştır. Gerçekleşen bu durum karşısında velayetin babaya verilmesi, anne ile uygun bir kişisel ilişki kurulması gerekirken…”(28) - Velayet bütüncüllük ilkesi kapsamında kademeli olarak verilemeyecektir. “…4-Velayeti anneye verilen ortak çocuk ile davalı-karşı davacı baba arasında kişisel ilişki kurulurken çocuğun dört yaşına kadar ve dört yaşı sonrası ayrı ayrı düzenlenerek, kademeli kişisel ilişki düzenlemesi yapılmıştır. Değişen koşullara göre, çocukların yaşları ve eğitim durumları gözetilerek kişisel ilişkinin yeniden düzenlemesi gelecek yıllarda her zaman istenebilir. Velayeti davacı-karşı davalı anneye bırakılan ortak çocuk ile baba arasında, uygun süreli ve yatılı kalacak şekilde kişisel ilişki kurmak gerekir. Kişisel ilişki kurulmasına yönelik hüküm kurulurken; gelecek yıllardaki koşullar önceden bilinemeyeceğinden, şimdiden ortak çocuk ile davalı-karşı davacı baba arasında kademeli bir şekilde kişisel ilişki düzenlenmiş olması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir…”(29) - Velayet kararlaştırılırken idrak çağında olan çocuğun mutlaka dinlenmesi gerekmektedir. Çocuğun idrak çağı çok soyut bir ifade olmakla birlikte Yargıtay’ın güncel kararlarında 8 yaşındaki çocuğun idrak çağında olduğu kabul edilmektedir. “…Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde karar vermesi gerekir; yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınmalıdır. Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri, İç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir. Yaşı nedeniyle idrak çağında bulunan ortak çocuk 17.03.2006 doğumlu Berna'nın velayet tercihini baba yönünde kullanmasına rağmen mahkemece; "annenin küçüğün gelişiminin sağlanabileceği ve devam ettirilebileceği bir ortam oluşturduğu, çocuğun doğumundan itibaren yanında bulunan, bakım ve gözetimi ile ilgili olarak maddi ve duygusal gereksinimlerini karşılamaya çalışan davalı anne ile çocuk arasında kuvvetli bir bağ oluştuğu, istinabe suretiyle aldırılan raporlarda çocuğun velayetinin anneye verilmesinin uygun olduğu şeklinde görüş belirtildiği, çocuğun ana bakım vc şefkatine muhtaç olduğu ve ortak çocuğun yaş itibari ile idrak çağında sayılamayacağı" gerekçesiyle velayeti davalı anneye bırakılmıştır. Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; ortak çocuğun hakim tarafından bizzat dinlendiği 01.07.2015 tarihinde velayet konusunda görüşlerini açıklama olgunluğuna eriştiği ve tercihini baba yanında kalmak şeklinde kullandığı, alınan 31.07.2015 tarihli uzman raporuna göre babanın velayet görevini yerine getirebilecek şartlara sahip olduğu anlaşılmakta olup, çocuğun anne ve baba yanındaki barınma ve yaşama koşulları da değerlendirildiğinde velayetinin davacı babaya bırakılmasının çocuğun üstün yararına olacağı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında, ortak çocuğun velayetinin babaya verilmesine karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir…”(30) “…Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 27.06.2018 tarih ve 2017/ 2-3117 Esas, 2018/1278 sayılı kararında “………dava tarihinde sekiz, karar tarihinde on, bozma tarihinde on iki yaşındaki” çocuğun, davanın tüm aşamalarında idrak çağında olduğunu ifade etmiştir. Yargıtay, sekiz yaşındaki ortak çocuğun velayetinin davacı anne ve davalı babadan kaldırılarak, vasi tayini yönünden ihbarda bulunulan davada da, çocuğun görüşüne başvurulmadan verilen kararı, bu yönden bozmuştur. Yargıtay, yakın zamana kadar dokuz ve üzeri yaşlardaki çocukların idrak çağında olduğunu, sekiz yaşındaki çocukların ise idrak çağında olmadıklarını kabul etmişken yeni tarihli kararlarında bu yaşın sekiz olduğunu görüyoruz. Bu kararlardan yola çıkarak; şu anda Yargıtay’ın velayet incelemesine tabi çocukların, sekiz yaşından itibaren idrak çağına ulaştıklarını kabul ettiğini söyleyebiliriz…”(31) - Boşanma sebeplerinden olan kusurlu davranışların ancak ve ancak çocuğun üstün yararına aykırı olması halinde dikkate alınması gerekir. “…2- Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, "çocuğun üstün yararı" ( BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m. l; TMK m. 339/1. 343/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır. Çocuğun üstün yararını belirlerken: onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Müşterek çocuk ... 21.12.2011 doğumludur. Çocuğun yaşı gözetildiğinde anne sevgi, şefkat ve ilgisine muhtaç çağda olduğu anlaşılmaktadır. Davadan önce ve dava esnasında sürekli anne yanında kalmış olup annenin velayet görevini ihmal ettiği veya kötüye kullandığına ilişkin bir tespit bulunmamaktadır. Bütün bu açıklamalar karşısında; müşterek çocuğun velayet düzenlemesi konusundaki üstün yararının, velayetinin anneye bırakılması olduğu anlaşılmaktadır. Durum böyleyken, mahkemece çocuğun geçerli üstün yararı olmadığı ve uzman raporunda da küçüğün velayetinin anneye verilmesi gerektiği belirtildiği halde, yazılı şekilde velayetinin davalı babaya bırakılması isabetsiz olmuş ve bozmayı gerektirmiştir…”(32) - Velayet akıl hastalığına sahip eşe verilemez. “…Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.( TMK. md. 337/1 ) Küçük L.'nin velisi olan anne S. Ö. akıl hastası olup velayet hakkı 12.04.2005 günü kesinleşen kararla (Divriği Asliye Hukuk Mahkemesi 2002/18 esas) kaldırılmıştır. Bu konu bekletici mesele yapılıp taraf delilleri toplanıp sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…”(33) - Velayet hususu, uzman raporu alınmadan kararlaştırılmamalıdır. . “…O halde; velayet konusunda idrak çağında bulunan ortak çocuk ... 'ın eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek velayet hakkındaki görüşünün sorulması ve 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'un 5. maddesi gereğince aile mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan, her iki ebeveyn ve çocukla görüşmek suretiyle inceleme ve rapor istenip tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocuğun sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumun bulunup bulunmadığının yaşanılan ortamında da inceleme yapmak sureti ile araştırılması ve diğer deliller de gözönüne alınmak suretiyle ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocuğun menfaatine olacağı tespit edilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip velayet konusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…”(34) Velayet konusu son derece incelikli olup çok ayrıntılı bir şekilde incelenmeyi gerektirmektedir. Elbette ki böyle bir konunun bu kadar kısa bir yazı ile tamamen açıklanması mümkün olmamakta olup önemli kısımlar ile kısaca açıklanmaya çalışılmıştır. Bu konu son derece geniş sınırlarda incelenen bir konu olması ve somut olaya göre çok fazla değişkenlik göstermesi sebebiyle uzman bir boşanma avukatı olmadan dava açılmaması gerekmektedir. Hatta sürece başlamadan bir avukata danışılması gerekmektedir ki süreç hata yapılmadan tamamlanabilsin. Av. Bilge İŞ KAYNAKÇA: (1) GENÇCAN, Ömer Uğur, Velayet Hukuku, Ankara 2023, Yetkin yayınları, syf-113. (2) Birinci Uzun, Hacettepe HFD, 6(1) 2016, 135–166 (3) Yargıtay 2. HD, 2010/10784 E. 2011/1432 K. 27.11.2011 T. (4) Yargıtay 2. HD, 2015/25040 E. 2016/1042 K. 20.1.2016 T. (5) Yargıtay 20. HD, 2016/9623 E. 2016/9431 K. 24.10.2016 T. (6) Yargıtay 2. HD. 2016/10716 E. 2016/11271 K. 8.6.2016 T. (7) Yargıtay 2. HD, 10.12.2007, 3339-17113. (8) Yargıtay 2. HD. 2007/5526 E. 2008/2943 K. 6.3.2008 T. (9) Yargıtay 2. HD. 2015/26724 E. 2016/1488 K. 1.2.2016 T. (10) Yargıtay 2. HD. 2013/20336 E. 2014/2706 K. 13.2.2014 T. (11) Yargıtay 2. HD. 28.1.2008, 3950-549 (12) Yargıtay 2. HD. 2019/5047 E. 2019/12018 K. 9.12.2019 T. (13) Yargıtay 2. HD. 2021/3967 E. 2021/5195 K. 23.6.2021 T. (14) Yargıtay 2.HD. 6.3.2008, 5526-2943 (15) Yargıtay 2. HD. 12.7.2005, 8769-11125 (16) Yargıtay 2. HD. 2015/17872 E. 2015/18864 K. 20.10.2015 T. (17) Yargıtay 2. HD. 2013/7123 E. 2013/26501 K. 14.11.2013 T. (18) Yargıtay 2. HD. 2011/2955 E. 2012/533 K. 7.1.2012 T. (19) Yargıtay 2. HD. 11.6.2002, 4367-7923 (20) Yargıtay 2. HD. 2013/25123 E. 2014/9293 K. 17.4.2014 T. (21) Yargıtay 2. HD. 2016/22980 E. 2016/15973 K. 14.2.2016 T. (22) Yargıtay 2. HD. 2019/906 E. 2019/1745 K. 27.2.2019 T. (23) YHGK. 2017/1567 E. 2018/1132 K. 23.05.2018 T. (24) Yargıtay 2.HD. 2016/4036 E. 2016/5518 K. 21.3.2016 T. (25) Yargıtay 2. HD. 2020/581 E. 2020/2382 K. 1.6.2020 T. (26) YGHK. 2013/1926 E. 2015/1139 K. 1.4.2015 T. (27) Yargıtay 2. HD. 4.3.2002, 2252-2783 (28) Yargıtay 2. HD. 6.12.2004, 13321-14573 (29) Yargıtay 2. HD. 2016/24042 E. 2018/10581 K. 3.10.2018 T. (30) Yargıtay 2.HD. 2015/25768 E.2017/4203 K. 11.4.2017 T. (31) Yargıtay Kararları Işığında Velayet Davaları Ve Velayet Davalarında Çocuğun Görüşünün Alınması, Cavide DEVELİ GÜRANİ, YÖK Ulusal Tez Merkezi, Yüksek Lisans Tezi, Özel Hukuk Anabilim Dalı, syf-61. (32) Yargıtay 2. HD. 2016/4625 E. 2016/5411 K. 16.3.2016 T. (33) Yargıtay 2. HD. 2006/1384 E. 2006/1955 K. 20.2.2006 T. (34) Yargıtay 2. HD. 2020/1715 E. 2020/2415 K. 1.6.2020 T.