A
Admin
Yönetici
Yönetici
Yargıtay içtihadına göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaret suçu için aradığı üç kriter bulunmaktadır[1]. Bu kriterlerden her birisi diğerinden bağımsız olarak ticaret suçunun gerçekleşmesi için yeterli görülebilir. İlk kritere göre; failin bulundurduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi başkasına satmak, devir veya bedelli veya bedelsiz tedarik etmek hususunda icra hareketinin olup olmadığına bakılmalıdır. Bunu destekleyen suçüstü hali, yasak maddeyi aldığına ve/veya kullandığına ilişkin ihbar veya tanık beyanı, bunu destekleyen görüşme veya görüntü kayıtları, mesajlar, sosyal medya paylaşımları gibi deliller olmadığında, failin uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçundan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir. Her ne kadar ticaret suçunun maddi karşılıkla mümkün olabileceğini söylesek de, uygulamada herhangi bir parasal ve maddi karşılık olmaksızın bir başkasına temin edilen, hatta aynı ortamda bulunan diğer kişiye veya kişilere verilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden dolayı TCK m.191’de tanımlanan şahsi kullanım suçu değil, ticaret suçunun oluşacağı kabul edilmektedir. Gerçekten de suçta ve cezada kanunilik prensibi karşısında; hem TCK m.188/3 ve hem de TCK m.191/1 hükümleri incelendiğinde, maddi karşılık olsun veya olmasın başkasına bir defaya mahsus uyuşturucu veya uyarıcı madde temini ticaret suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Suç ve ceza siyaseti gereğince uygulanan bu olmakla birlikte, maddi karşılık olmadan aynı ortamda bulunan bir başkasına uyuşturucu veya uyarıcı madde temin etmenin TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini düşünmekteyiz. Aynı ortamda bulunan şahıslar aynı maddeden veya aynı vasıtadan birlikte kullanmışlarsa, yani ortak kullanım hali varsa, bu halde değerlendirme TCK m.188/3 kapsamında değil, her bir kullanım bakımında m.191/1’de suç sayılan şahsi kullanım suçu sayılmalıdır. İkinci kriter, uyuşturucunun bulundurulduğu yer ve bulunduruş şeklidir. Failin üzerinden çıkan uyuşturucunun niteliğinin ve miktarının kullanıma uygun olması, evinde bulunduğunda ise zula olarak tabir edilen yerde saklanmaması ve özel bir yerde tutulmaması halinde, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin şahsi kullanıma ilişkin olduğu düşünülmelidir. Örneğin; kolluk tarafından evde yapılan aramada uyuşturucu maddeye kolaylıkla ulaşıldığında, maddenin tümünün iki parça halinde, bir kısmı elbise dolabında ve diğeri de yatağın altında bulunduğunda, sanığın şahsi kullanım için yatağın altından aldığı uyuşturucu maddeyi elbise dolabına koyup, buradan kullandığı ve başkaca delil, örneğin küçük paketçik, hassas biçimde tartılıp hazırlanmış satışa hazır paketleme, hassas terazi, paketlemede kullanılan ambalaj malzemesi yoksa, yasak maddeyi bulundurma amacının kullanmak olduğu değerlendirilmelidir. Üçüncü kriter ise; bulundurulan uyuşturucu veya madde miktarı olup, şahsi kullanım için kullanılabilecek miktar, failin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişmektedir. Failin fiziksel ve ruhsal durumu, olay tarihi itibariyle bulundurduğu uyuşturucu maddeyi kullanmaya uygun olduğunda, sırf uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğinden ve miktarından hareketle ticaret suçu gündeme gelmez. Gerçi son zamanlarda Yargıtay’ın miktardan ziyade, somut olayın özelliklerine ilişkin hal ve şartlar kriterinden hareket ettiği de görülmektedir. Gerçekten ilk kriter uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun olup olmadığı ile doğrudan ilgili iken, bulunan uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarının otomatik olarak ticaret suçuna işaret etmemesi gerekir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarının otomatik olarak, ticaret suçunun oluştuğunun veya oluşmadığının kabulünde yeterli olmayacağını söylemeliyiz. Sırf failden elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarının fazlalığından hareketle ticaret suçunun kabulü yerine, somut olayın özelliklerine bakılmalıdır. Ancak somut olayda elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarı o kadar fazla olabilir ki, zaten o miktarın şahsi kullanım için bulundurulduğunun veya saklandığının izahı mümkün değildir. Yine sırf fail yurt dışından yolcu beraberinde getirdiğinde veya getirttiğinde veya maddenin getirilmesinde kargo yolunu kullandığında, otomatik olarak TCK m.188/1’de tanımlanan yasak madde ithali suçu veya bu suça teşebbüs gündeme gelmez, yine somut olayın özelliklerine göre m.191/1’de tanımlanan şahsi kullanım suçu da düşünülmelidir. Suçta ve cezada kanunilik prensibi gereğince, esasen sırf miktardan hareketle yasak madde ticareti suçunun gerçekleştiğine dair yargı kararları ile uygulama tercihinin hatalı olduğunu düşünmekteyiz. Çünkü Ceza Hukukunda şekli suç kabul edilmemiş, suçun maddi ve manevi unsurlarının birlikte değerlendirilmesi suretiyle somut olayın özellikleri dikkate alınarak sonuca varılması yöntemi kabul edilmiştir. Yasak maddenin miktarı ile ilgili olarak Yargıtay 10. Ceza Dairesi 30.09.2024 tarihli, 2024/7893 E., 2024/23172 tarihli güncel kararında; “Ele geçirilen suça konu madde miktarı, maddenin ele geçiş şekli ve alınan rapora göre sanığın idrarında uyuşturucu madde kullanımının pozitif çıkması, idrarında tespit edilen madde ile olayda ele geçirilen maddenin aynı türden olması, savunmasında Antalya’da ikamet ettiğini, Diyarbakır’a akraba ziyareti için geldiğini, Diyarbakır’da ucuz bulduğu için topluca aldığını beyan etmesi, gerçekten Antalya’da ikamet edip Diyarbakır-Antalya seferini yapmak üzere olan otobüste uyuşturucu madde ile yakalanması karşısında savunmasının aksine uyuşturucu maddeyi kullanma amacı dışında bulundurduğuna ilişkin sanığın mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı, sabit olan eyleminin ‘kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma’ suçunu oluşturacağı gözetilmeden suçun niteliğinde yanılgıya düşülerek ‘uyuşturucu madde ticareti yapma’ suçundan mahkumiyet hükmü kurulması” hususunu hukuka aykırı bulmuş ve kişisel kullanım sınırı üzerinde madde bulundurmanın tek başına uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçuna vücut vermeyeceğine işaret etmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itirazını kabul ederek, TCK m.188/3’den verilen mahkumiyet kararını bozmuştur. Belirtmeliyiz ki kanun koyucu; uyuşturucu ve uyarıcı maddenin niteliğini TCK m.188/4’de ağırlaştırıcı neden sayarken, madde miktarı ile ilgili bir hükme yer vermemiş, hatta aşağıda belirteceğimiz 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’da yer alan sayı, miktar, nitelik bakımından açık düzenlemeyi öngörmemiştir. Bir an için kanun koyucu bilhassa uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarının ticaret suçu bakımından değerlendirilmesi zorunluluğunu öngörmek istese idi, bu yönde yasal düzenlemeye giderdi. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarı uygulamada ve Yargıtay kararları ile gelişmiş, ithalat, ihracat ve bilhassa ticaret suçlarının tespiti bakımından uygulamada kullanılmıştır. Aynen Trafik güvenliğini tehlikeye sokma başlıklı TCK m.179’un 3. fıkrasında tanımlanan, alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle veya başka bir nedenle emniyetli şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmasına rağmen araç kullanan kişinin 3 aydan 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasında olduğu gibi, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu bakımından da sırf miktara bağlı ticaret suçunun varlığı yerine, somut olayın özelliklerine göre trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçunda failin vücudunda alkol miktarı dikkate alınarak değil, onun somut olayda trafik güvenliğini tehlikeye sokup sokmadığında olduğu gibi tespite gidilmelidir. Ancak uygulamada vücutta bulunan 1 promil ve üstü alkolün otomatik olarak trafik güvenliğini tehlikeye soktuğu görülmektedir ki, somut olayın özelliklerinden uzak bu şekli suç tespiti isabetli değildir. Sırf şüphe mantığının terk edilerek, alkolün veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin faile etkisinin olup olmadığı nasıl araştırılıp incelenmeli ise, aynı şekilde elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarının somut olayın özelliklerinde failde ticaret maksadını gösterip göstermediğinin de somut delillerle ortaya koyulması gerekir. Yargıtay’ın ortaya koyduğu ve genel kabul gören üç kriter dikkate alındığında; failin TCK m.188/3’de tanımlı suçu işlediğine dair yegane delil, üstünde ve evinde bulunan uyuşturucu maddenin niteliğine ve miktarına dayandırılmakla birlikte, bunun dışında ilgili hükümde gösterilen seçimlik hareketleri icra ettiğine dair şüphenin sanık aleyhine yenildiğini gösteren somut tespit ve bunu destekleyen delil olmadıkça, uyuşturucu madde ticareti suçunun değil, şahsi kullanım için bulundurma suçunu tanımlayan TCK m.191/1’in tatbiki gündeme gelecektir. TCK m.188/3’de uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu bakımından; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak Ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi olmak üzere toplam dokuz seçimlik hareketin sıralandığı, failin bunlardan en az birisini icra ettiğinin kanıtlanması halinde ceza sorumluluğunun doğacağını, ticaret suçunun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşeceğini belirtmek gerekir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin sadece bulundurulması, sırf niteliğinden ve miktarından hareketle ticaret suçunun işlendiği anlamına gelmez. Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunun işlendiğine veya bu suça teşebbüs edildiğine dair icra hareketleri ile suç işleme kastının varlığını gösteren somut delillere ve tespite ulaşılması gerekir. Hukukumuzda; sırf şüpheye dayalı ve üzerinde veya yanında veya konutunda niteliği ve miktarı itibariyle fazla uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurduğundan bahisle, failin uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunu işlediği kabul edilemez. Aksi halde, yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 30.09.2024 tarihli kararına konu olduğu gibi toptan alışveriş yapan veya bir üründen çok sayıda alıp, kendisinin, ailesinin ve tanıdıklarının ihtiyacı için depolayan birisini de sırf bu nedenle stokçuluk yapmakla ve ani fiyat artışlarından yüksek kar elde etme niyetine sahip olmakla itham etmek mümkün hale gelebilir. TCK m.188/3’ün metni incelendiğinde; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulmasının, şahsi kullanımının ötesine geçecek şekilde ticarete konu olabilmesi kabulünde, nitelik ve/veya miktar yönünden hüküm içermediğini görmekteyiz. Bu bakımdan; sırf uyuşturucu maddenin niteliği ve/veya miktarı dikkate alınarak, ticaret suçunu destekleyen başka kriter ve buna ilişkin somut deliller olmadan TCK m.188/3’ün tatbiki yoluna gidilmemelidir. Suçta ve cezada kanunilik prensibine göre; TCK m.188/3’de, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine ve/veya miktarına bakılmak suretiyle seçimlik hareketlerden naklin veya bulundurmanın ticari maksatla veya başkasına temin etmek için bulundurulduğu sonucuna varılamaz. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliği ve/veya miktarı dikkate alınarak ticaret suçunun tespitinde bulunulabilmesi; ancak bu yönde bir hükmün, örneğin 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunu’nun 12. ve 13. maddelerinde gösterildiği şekilde miktar bakımından vahim olması (m.12/5) veya sayı veya nitelik bakımından vahim olması halinde (m.13/2) veya bir adet olması ve mutat sayıdaki mermiler (m.13/3) veya pek az sayıda bulundurulmasının veya taşınmasının mahkemece vahim olarak takdir edilmemesi durumunda (m.13/4) gibi ibarelere benzer kavramların TCK m.188’de bulunması gerekir. “Kanunilik” ilkesi, suçun unsurlarının tespitinde gerekçede bile değil, suç ve cezayı öngören yasa metninde açık düzenlemeyi aramaktadır (TCK m.2). TCK m.188/3’ün gerekçesinde aynen; “Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. “Buna göre uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir veya ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Bu suçlar dolayısıyla da, bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçlarda olduğu gibi, hapis cezasının yanı sıra adli para cezası öngörülmüştür.” cümlelerine yer verildiği, kazanç amacının gözetilmesi gerektiği, buna göre uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın başlı başına ticaret suçunu ortaya koymayacağı, bunun için somut olayın özellikleri ile bu özellikleri destekleyen somut delillerden hareketle, sanığın uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunu işlediğinden veya bu suça teşebbüs ettiğinden şüpheye düşülmemesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. Bir başka ifadeyle, yani sırf uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulması otomatik olarak ticaret suçunun varlığını ortaya koymaz. Bununla birlikte; failin evinde veya aracında kilolarca, örneğin 50, 100 veya 500 kilogram miktarında toplu veya dağınık şekilde, ancak satışa arzı, nakli veya ticaret için bulundurmayı ticarete bağlayan destekleyici deliller olmaksızın, fakat şahsi kullanımla da uzaktan yakından ilgisi olmayan miktarda uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurulduğunda, her ne kadar hükümde açıkça nitelik veya miktar bakımından ibaresine yer verilmesi gerekse de, sırf bunun eksikliği sanığın şahsi kullanım için bulundurduğuna dair iddiayı, sanık gerçekten kullanıcı olsa da, ortaya koymaya yeterli olmayacaktır. Çünkü her ne kadar TCK m.188/3’de başkalarına veren dese de, yani başkalarına vermenin ticari maksatla olması gerektiği aransa da, uygulamada maddi bir karşılık olmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı maddenin o an sahibi veya zilyedi olan tarafından yanında bulunan arkadaşlarına veya yakınlarına verilmesi yine de TCK m.188/3 kapsamında sayılmakta ve bu hükümden hareketle failin ceza sorumluluğu yoluna gidilmektedir. Bununla birlikte; uyuşturucu maddenin niteliğine göre miktarın kilolarla değil de, makul sayılabilecek yükseklikte, yani failin aylık veya yıllık uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma miktarının üstünde olsa bile, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince bu durumda TCK m.188/3’den değil, TCK m.191/1’den sanığın ceza sorumluluğu yoluna gidilmelidir. Prof. Dr. Ersan Şen Av. Ertekin Aksüt (Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.) ----------- [1] YCGK, 15.03.2023, 2022/252 E., 2023/153 K.; 22.11.2022, 2021/395 E., 2022/724 K.; 04.10.2022, 2020/415 E., 2022/607 K.; 04.10.2022, 2020/475 E., 2022/608 K.; 14.06.2022, 2020/104 E., 2022/444 K.