A
Admin
Yönetici
Yönetici
Thomas Grey, pragmatizme olan inancın genel hatlarını şu şekilde özetlemektedir: “Hukuk bağlamsaldır: Uygulama ve gelenekte kök salmıştır ve özünü var olan insan davranışı ve etkileşim kalıplarından alır. Aynı derecede, hukuk araçsaldır, hizmet ettiği kişilerin insan iyiliğini ilerletmeyi amaçlar, dolayısıyla bu amaca doğru dönüşüme tabidir. Bu şekilde tasarlanan hukuk, işbirlikçi toplumsal yaşam için pratik önlemler kümesidir, davranışı yönlendirmek ve yönlendirmek için sinyaller ve yaptırımlar kullanır. Hukukun doğası ve işlevine ilişkin daha kesin ve kesin genel teoriler şüpheyle karşılanmalıdır."1 Pragmatizmin tarihsel görüntüsüne (pragmatizm, neo-pragmatizm ve hukuki gerçekçiliğe) bakıldığında müşterek bir esası olup olmadığı sorusu belirmekte ve eğer bu sorunun yanıtı olumsuz olduğunda, huku- kun fazlaca pragmatik yapılması istemi ile gerçekte ne kastedilmektedir? W. James’e göre, pragmatizm, bir düşünce ya da eylemin ne tip sonuçları olacağını ve kişinin bu sonuçlara nasıl tepki vereceğini bilmektir. Pragmatizm, hakikati, gerçeklerle bağdaşan bir hipotez olarak tanımlar. Yağmurun yağdığı gerçeğini saptayabiliriz. Çünkü yağmurda yürüdüğümüz için kıyafetimiz ıslanmıştır. Bu doğrudan kanıtlanabilir bir hakikattir. Buna ek olarak pragmatizm “dolaylı yoldan” kanıtlama ile de bir görüşün saptanmasına olanak sağlar. Türkiye’nin Güney komşuları Suriye ve Irak dendiğinde, bu gerçeği haritaya bakarak da söyleyebilirsiniz. James’e göre, “Felsefe ‘ekmek yedirmez’/ karın doyurmaz ama ruhumuza cesaretle ilham verebilir ve sıradan insan için muhalif, şüpheci, meydan okuyan tavrı, diyalektiği kılı kırk yaran biçimde olsa da dünyanın perspektifleri üzerine uzaktan yolladığı parlak ışıklar olmasa hiçbirimiz yolumuzu bulamayız.” W. James, Pragmatizm, 1907. Boğazınız iltihaplandığında doktora gidersiniz. Doktor size kaba etinizden penisilin iğnesi yaptığında, Doktora şöyle demezsiniz: “Ya doktor bey benim nerem ağrıyor, siz nereye iğne yapıyorsunuz?” Kuşkusuz, o iğne yerini bulur, bir yeri düzeltir. İşte felsefe de böyle bir şey-kafada bir yerleri düzeltiyor. Hukuki pragmatistler, karar verilmesindeki “temeller” eksikliğinin tanınması savındadır. Temelcilere göre, tüm kararlara kaynak bazı çekirdek ilke veya ilkelerin var olduğudur. Legal bir pragmatist bunu tasviri olarak iki açıdan yanlış görmektedir: Birincisi, doğru sonuçların bazı kapsamlı ilke veya ilkeler setinden çıktığı fikri reddedilmektedir. Çıkarımsal kesinlik yerine tümevarım resmi sunulmakta ve jurisprudence’ın yaratıcı problem çözüm eylemine vurgu yapılmaktadır. İkincisi, pragmatizm genelde bilginin metafizik görüntüsünün veya bir temele gereksinme duyan karar alma işlevinin reddini sergile- mektedir. Hukukta bilgi ve muhakeme, öteki alanlarda olduğu gibi, devamlı test edilmesi ve gözden geçirilmesi ihtiyacı olan açık uçlu kavramlardır ve bu nedenle hukuk belirlenen her temeli aşabilen bir uğraştır. Hukuki pragmatistlere geniş ölçüde egemen olan şu dört temel öğe göze çarpmaktadır: 1. Bağlamın önemi; 2. Temellerin yokluğu; 3. Hukukun araçsal doğası ve 4. Seçenek yaklaşımların kaçınılmaz olduğudur. 1. Bağlam-Holmes’un belirttiği üzere, kavramlara tarihi açıdan bakıldığında onların da gerçekte “bağlama” özgü ihtiyaçların ürünü olduğu görülmektedir. Karar sürecinin pragmatist resmine bakıldığında soyuttan somuta dönüş söz konusudur. Bu süreçte bağlam ön plana çıkmaktadır. Bağlamsız bir yaklaşımla verilen karar çarptırılmakta; daha önemlisi, farklı ihtilaflara uygulanan kavramlar sorgulanır olmaktadır. 2. Temeller-Hukuki pragmatistler, karara varılmasında “temeller” eksikliğinin tanınması savındadır. Klasik görüşteki temelcilere göre, tüm kararlara kaynak bazı çekirdek ilke veya ilkelerin var olduğudur. Legal bir pragmatist ise, bunu tasviri olarak iki açıdan yanlış görmektedir: Birincisi, doğru sonuçların bazı kapsamlı ilke veya ilkeler setinden çıktığı fikri reddedilmekte, çıkarımsal kesinlik yerine tümevarım resmi sunulmakta ve kazai içtihadın yaratıcı problem çözüm niteliğine vurgu yapılmaktadır. İkincisi, pragmatizm, genelde bilginin metafizik görüntüsünün veya bir temele gereksinme duyan karar alma işlevinin reddini sergilemektedir. Hukukta bilgi ve muhakeme, öteki alanlarda olduğu gibi, devamlı test edilmesi ve gözden geçirilmesi ihtiyacı olan açık uçlu kavramlardır ve bu nedenle hukuk belirlenen her temeli aşabilen bir faaliyettir. 3. Araçsallık-Karar yapımındaki klasik görüş, geçmişteki kararlarla tutarlılığa (geçmişteki içtihada yüksek derecede değer verilmesine) vurgu yaparken (tutarlılık fetişizmi), araçsalcı görüş bir kararın etkilerinin ve hukuk kurumunun yetilerinin araştırılmasını savunmaktadır. Bu nedenle, araçsalcı görüş, içtihada az ilgi duyarken, daha çok geleceğe yönelik bir yaklaşım benimsemektedir. Doğal olarak pragmatist bir hâkim, kararının dünyevi sonuçlarına bakmaktadır. 4. Seçenekler- Gelecek ve pratik gerçeğe odaklı yaklaşımda, legal pragmatist hâkim için tüm yeni gerekçeler karar alınırken göz önüne alınabilir ve hukuken de ilgili olabilir. Klasik görüş taraftarı kendisini benzer davalardaki gerekçeler ve gerçeklerle sınırlarken, pragmatist hâkim eldeki davayı uygun bir şekilde değerlendirmek için örneğin sosyolojik ve ekonomik veri gibi her türden veriyi ele almaktadır. R. Dworkin gibi içtihatlarla uyarlığın önceliğini vurgulamak yerine, pragmatist yaklaşımdaki bir hâkimin yaptığı yorumda sonuçların üstünlüğüne vurgu yapılmaktadır (Posner 1998, s.252).1 Pragmatik bir hâkim için geleceğe, ampirik odaklı bir yaklaşım, tümden yeni gerekçelerle karar verirken uygulanabilir ve hukuken ilgili olabilir. Klasik görüş taraftarı, kendisini benzer davalardaki gerekçeler ve gerçeklerle sınırlarken, pragmatist hâkim eldeki davayı uygun bir şekilde değerlendirmek için örneğin sosyolojik ve ekonomik veri gibi her türden veriyi ele almalıdır. İçtihatlarla uyarlığın önceliğini vurgulamak yerine, pragmatist yaklaşımdaki bir hâkim yorumda sonuçların üstünlüğüne vurgu yapmaktadır (Posner 1999, s.252). Legal pragmatist yaklaşım, geniş genellemelere kuşku ile bakan, eklektik biçimde tasviri bir onaylama şeklinde belirmektedir. Hukuki biçimciliğin karşıtı olarak, nesnel, değişmez sayılan ilkelerin tümünün açık uçlu olduğu ve başkaca bir yaklaşım veya bilgi karşısında gözden geçirilmeye tabi olduğu belirtilmektedir. Klasik karar alımı modelince sağlanan nedenler ve veriler, hukuki kurumların eylemlerini uygun bir şekilde açıklamamaktadır. Legal pragmatist, bu nedenle, böyle sınırlandırılmış bir karar alımına karşı ampirik kanıt arayışındadır. Böyle kanıtın ortaya çıkması hiç de zor değildir. Birincisi, siyasi aktörler yargı sistemini tarafsız ve yalnızca yerleşik içtihatlara saygınlık içinde işlev görür olarak görmedikleridir. HSK2 üzerine tanık olduğumuz mücadele de yargı sistemi dışındaki aktörlerin hâkimleri siyasi bakımdan önemli gördüklerine işaret etmektedir.3 İkincisi, içtihatların gerçekte sahip olduğu hukuki güç de düşünüldüğü gibi değildir. Yinelersek, pragmatizme özgü müşterek olan, daha etkili bir eylem için düşüncenin bir silah olarak kullanılmasına çalışan, geleceğe odaklanmış bir araçsalcılıktır. Bu formül ise, yeterince müphem olarak, siyasi veya hukuki bağlamda tutarsız olan çoğu felsefeleri de kucaklamaktadır. Gerçekte, sonuçlara odaklanan, en iyinin ne olduğunu irdeleyen ve fakat en iyinin nasıl oluşturulacağına yabancı kalan “bu düşüncenin büyük zaafı sonuçta hiç kimseye bir yararı olmamasıdır” (T.S. Eliot) söylemi karşısında pragmatizm, iddialı teorileri al aşağı etmekten öteye hukukta başkaca bir yararı olacak yeterlikte belirli midir? Teorileri çürütmek gerçekte O’nun temel kullanımlarından biridir. Diğeri ise, akademik hukuku sosyal bilime, adli oyunu da bilimsel oyuna biraz daha yakınlaştırarak legal işletme karakterini değiştirmekte yardımcı olmaktır. Pragmatizm, hukuktaki özel meselelere ait uygulamalara da ışık tutmaktadır. Pragmatist için pornografi ve nefret körükleyen bir söylev ampiriktir: Bunların neden olduğu zararlar nelerdir ve bu zararları önleme girişimlerinin sonuçları-yararları ve bedelleri-ne olacaktır? Ne var ki, pragmatizm katı biçimciliğe karşı bir antidot işlevi görmektedir.4 Hukuki soruların, salt kavramlar arasındaki ilişki araştırılarak, gerçekler dünyasına olan ilişkisi üstün körü irdelenmeden daha fazlasına da ihtiyaç olmaksızın yanıtlanacağı fikri, anti-pragmatik olduğu kadar anti-ampirik bir görüntü sergilemektedir.5 Burada sorulan, neyin çalıştığı değil; mantıki bir zincir içinde otoriter bir hukuk kaynağına, örneğin Anayasa metnine götüren kurallar ve sonuçların neler olduğudur? Pragmatik hukuk bilimi, gerçekte hukukun kalıcı ilkelere dayalı ve bu ilkelerin mantıki manipülasyonlarla realize edilmesi fikrinin reddi ve hukukun sosyal amaçlara yönelik bir enstrüman olarak kullanılması kararlılığı olarak görülmektedir. Bu yaklaşımda, R. Dworkin’e göre, hiç ağaç dikilmese bile, en azından çoğu çalılıklar temizlenmektedir. Yalnız şurası da bir gerçektir ki, pragmatizm, değişim zamanlarında bir düşünceye, bir eğilime işaret etmektedir. Kuşkusuz, avukatlar, hâkimler ve akademisyenler, diğer disiplinlerin yardım ve katkısı olmaksızın hukuk sektöründe çalışamazlar. Onlar, hukukun düzenleyici faaliyetleri ve hukuki düzenlemenin etkileri hakkında da yeterli bilgiye sahip değildirler. Mesleğin yardıma ihtiyacı var ise de yardım için nereye başvurulabileceği konusunda anlaşmazlık vardır. Ahlak felsefesi ve pragmatizm ise oldukça belirgin bir seçim bahşetmektedir. Felsefi eğilimli veya ona yakın olanlar, hukukta yanıt bekleyen zorlu/çetin sorular için ahlak felsefesi metotlarını kullanırken, pragmatistler bu metotların hiçbir alanda çalışmadığına inanmaktadırlar. Onlar, geleneksel referans/rehberlik kaynaklarının (emsal kararlar/ içtihatlar, açık yasa veya anayasa metinleri) tükendiği açık alanlarda hâkim ve karar alıcılar, siyasi düşünceler, sağduyu, kişisel ve mesleki değerler ile bilgili veya kristalize kamuoyunu da içeren sezgi ve fikirlere dayanmanın daha iyi olacağına inanmaktadırlar. Hâkim Holmes bu yaklaşımı 1881 yılında şöyle ifade etmiştir: “İnsanları yönetim kurallarını saptamada, zamanın hissedilen gerekleri, mevcut ahlaki ve siyasi teoriler, belirgin veya bilinç dışı kamu siyaseti sezgileri, hatta hâkimlerin meslektaşları ile paylaştıkları önyargıları tasımdan daha fazlasını yapmaktadır.” 6 Anayasa hukuku düşünürleri, anayasal davaları ve öğretileri, mevcut teorilere ilişkilendirmek yerine anayasal sorunların sosyal bağlamı, nedenleri, bedelleri ve sonuçlarına bakarak incelediklerinde tüm olarak mahkemelere ve topluma fazlaca yardımcı olacaklardır. Normatif olarak, hukuki pragmatizm, hukuk ve adli dünyayı sosyal amaçlar için yararlı bir alet niteliğinde görmektedir. Legal pragmatist, hukuki tartışmalara genelde egemen olan a priori ve rasyonel tartışma stiline, geçerli bir otorite ile benimsenmesini haklı gösterecek gerekli aletlerden yoksunluğunu ileri sürerek karşı çıkmıştır. Bu nedenle, klasik teori kullanıcısı, bir kararın ampirik etkisi sorusu ile karşılaştığında “çalışıyor/ iş görüyor” yanıtı dışında fazlaca bir şey söyleyemeyecektir. Tüm pragmatist düşünce, sorgulanmayan ve tecrübi olmayan aklın görüntülerine kuşku ile yaklaşmaktadır. Pragmatist böyle bir iddiayı “Tanrı emridir” şeklindeki bir söyleme yakın bulmakta; işte “çalışıyor” nidasını a priori, rasyonelci ve tecrübi olmayan türden iddiaya örnek olarak görmektedir. Evet çalışıyor ama, neye göre çalıştığı sorusu haklı olarak gündeme gelmelidir. Pragmatistlere göre, böyle söylemler ancak test edildiklerinde anlam kazanabilir ve klasik hukuk bilimi görüntü olarak her davada veya daha global düzeyde böyle iddiaları test edebilecek aletlerden yoksun bulunmaktadır.7 Pragmatizm, karar dayanağı olarak ahlak teorisine yer vermediğinden genel ilkesi anti-temelcilik olarak belirmektedir. Bir teori yokluğunda ise, doğru kararı ne belirleyecektir? Pragmatistler, doğru sonuç elde etmek üzere pratik akıl kavramlarını kullanarak dava koşullarına göre karar vermek üzere hâkimlere geniş takdir hakkı tanımışlardır. Bu süreç, sağduyu, emsal kararlara saygı ve toplum gereksinmelerini göz önüne alma şeklinde beliren az yapılandırılmış bir sorun çözme biçimidir. Pragmatizmin antitezi (Platon’cu) rasyonalizmdir. Tartışma konusu metafizik ve ahlaki iddialar hakkında tamamen analitik yöntemlerle akıl yürütülmektedir. Rasyonalist yöntem8 hukuka özgü bir stildir. Hukuki biçimcilik de rasyonalisttir. Bir tutum olarak pragmatizm, siyaset kararlarını kavramsallık ve genellemeler yerine gerçekler ve sonuçlar üzerine inşa etmek olarak ilgimi çekmektedir. Çoğu felsefi spekülasyonların (dayanaksız düşüncelerin) eğilimi, kişilerin öngörülerini sarsmaktır. Felsefeyle ilgilenen bir hâkim veya avukat mesleki kültürünü oluşturan öngörülerin altından kaydını hissedebilir. Felsefe ve özellikle pragmatik felsefe, kuşkuyu tahrik etmek- te; kuşku da araştırmayı tahrik ederek hâkimi daha az dogmatik, fazla pragmatik veya en azından açık fikirli bir yargılayıcı yapmaktadır. Bu bağlamda felsefi pragmatizm ve pragmatik yargı (pragmatic adjudication) birbiriyle tamamen ilişkisiz değildirler. Bu konu aşağıdaki iki örnekle sergilenmektedir. Farazi Görev. Görevli olmayan bir mahkemenin (ultra vires) davanın esasına girerek maddi açıdan (haklı neden olmaması nedeniyle) davayı reddetmesi karşısında Yargıtay’ın tutumunu irdeleyelim. Olaya biçimsel açıdan bakan Yargıtay Dairesi hiçte mantıksal olmayan bir irdelemeyle; esas hakkında karar verecek mahkemenin görevli olması şartının göz ardı edilemeyecek bir usul kuralı olduğuna hükmederek kararı bozarken, görev ihtilafının pek belirgin olmaması halinde, görev sorusuna girmeksizin doğrudan esasa girerek haklı bir neden olmayışından davanın ret edilmesinin rasyonel ve ekonomik olacağı düşüncesiyle yargıya varılmasını yerinde görerek ilk derece mahkemesinin kararını bozmayan Dairenin yaklaşımı bu farkı sergilemektedir. Maddi konuya ilişin kolayca verilecek bir yanıt dururken (aynı tarafın her halde davayı kazanması veya kaybetmesi durumunda) Yargıtay dairesinin zaman ve enerjisini biçim sorusuna hasretmesi kime menfaat sağlayacaktır? Adli sistemdeki aşırı iş yükü nedeniyle gereksiz gecikme ve ek maliyet dışında ne türden bir kazanım olacaktır? İşte hipotetik görev doktrini açısından iki Yargıtay Dairesi arasındaki fark biçimsellik ile pragmatizm arasındaki fark türü olacaktır.9 İkame Annelik. İkame annelik sözleşmesinin hukuki açıdan irdelenmesi diğer bir örnek oluşturmaktadır. Pragmatist için önemli olabilecek sorunlar vardır. Birincisi, ikame anne olmaya rıza gösteren kadınların yeni doğan çocuğu anne ve babasına teslim anı geldiğinde tipik olarak veya ekseriyetle yoğun pişmanlık duyup duymadıklarıdır. İkincisi, ikame annelik sözleşmesi yapan kadınların fakirlikleri nedeniyle tipik olarak veya ekseriyetle istismarcı nitelikte olup olmadıklarıdır. Her iki soruya verilecek yanıt “hayır” ise, sözleşmenin taraflara sağladığı menfaati göz önüne alan pragmatist hâkim, ahlak filozoflarının bu konuya ilişkin söyleyeceklerine bakmaksızın infazına hükmedecektir. Bu iki örnekte, pozitivist ve pragmatist, her ne kadar her ikisi de yetkiler (authorities) ve gerçeklere (facts) odaklanmışlarsa da pozitivistin aradığı ve ağırlık verdiği hususun “yetkiler”, pragmatistin aradığı ve ağırlık verdiği hususun ise “gerçekler” olduğunu anlamamıza yardımcı olmaktadır. Pragmatist hâkim, geleceğin geçmişin esiri olmaması gerektiğine inanmaktadır. Yalnız kendisi gelecek için en iyi olabilecek bir karar verilmesine rehber olabilecek belli özel verilerin var olduğuna inanmamalıdır. Bazı konular hakkında en iyi çözümün ne olacağı hakkında belirgin bir fikir sahibi değilseniz, pragmatik tavır yalnızca konjonktürel kazanım uğruna kesinlik ve tutarlılığın feda edilmemesi için mevcut içtihatlardan ayrılmamayı ön görmektedir. Kuşkusuz, hâkimlerin kendilerine rehber kurallar ve standartlara ihtiyacı olduğu kadar en iyi karara varılması doğrultusunda bunlarla birlikte yasa amacının da çok iyi okunmasına ihtiyaç vardır. Pragmatik yargı, özgün davalarda(truly novel cases) hâkimleri karara dayanak hukuki metinlerin dışına çıkmaya davet etmekte ise de, hâkimlerin sosyal bilim teorileri ile verileri analiz ve anlamaya pek eğitimli olmadıkları için tehlikeli olabileceğine işaret edilmektedir.10 Bir ressamın ünlü olması için kendisini eserleriyle kanıtlaması gibi bir hâkimin de pragmatist bir hâkim olarak ciddiye alınması için baktığı her davada kendini yetkin bir muhakemeci olarak yeniden kanıtlayabilmeli; yargılamanın amacının da hukuki sorulara verilecek yanıtın doğruluğunu maksimize etmek olduğu unutulmamalıdır. Hâkim Posner “How judges think” adli eserinde A.B.D’ de günümüz hâkimlerin çoğunun uygulamada pragmatist olduğunu belirtmektedir. Farklı kişiler için farklı anlamları olan pragmatizm, Posner’e göre “makullülük” anlamına gelmektedir. O’na göre, siyaset yargıları, kavramsallık ve genellemelerden ziyade gerçekler ve sonuçlara endeksli bir konumun ifadesidir.11 Özetle, hukuki soruların kavramlar arasındaki ilişki araştırılarak yanıtlanabileceği ve onların dünya gerçeklerine olan ilişkisinin üstün körü bir araştırma ötesinde irdelenmemesi fikri, anti-pragmatik olduğu kadar anti-ampirik bir yaklaşım olmaktadır. Bu doğrultuda, “neyin çalıştığı?” sorusu yerine “hangi kurallar ve sonuçların Anayasa metni veya kimsenin karşı çıkmadığı bir hukuk öğretisi gibi otoriter bir hukuk kaynağına dayalı mantıksal bir ilişkide oluştuğu?” sorusu sorulmaktadır. Pragmatizm ise, kavramlar ve gerçek arasındaki ilişkinin irdeleyicisi olarak, biçimciliğin bir karşıtını oluşturmakta; hukuki kavramların à priori adalet ve hak anlayışları ile değil, insanî sonuçları ile ölçülmesi gerektiğine vurgu yapmaktadır. Burada önemli iki soru vardır: Birincisi, hukuk sisteminin bilgiye dayalı pragmatik bir karar vermek için gerekli verileri toplamak ve irdelemek üzere kaynaklara gerçekten sahip olup olmadıklarıdır. İkincisi, “bir şeyin çalıştığı” söylendiğinde, neye göre mukayese edilmektedir? Böyle önermeler ancak test edilebildiklerinde pragmatist için anlamı olacak ise de hukuk bilimin klasik görüntüsü her davada veya daha global düzeyde böyle savları test edebilecek aletlerden yoksun bulunmaktadır.12 Hukuki pragmatist yaklaşım sorunu kucaklayan bir tavır benimseyerek; geniş genellemelere kuşku ile bakılması, eklektik biçiminde bir tasviri onaylama şeklinde belirmektedir. Hukuki biçimciliğin karşıtı olarak, nesnel, değişmez sayılan ilkelerin tümünün açık uçlu olduğu ve başkaca bir yaklaşım veya bilgi karşısında gözden geçirilmeye tabi olduğu belirtilmektedir. Klasik karar alımı modelince sağlanan nedenler ve veriler, hukuki kurumların eylemlerini uygun bir şekilde açıklamamaktadır. Hukuki pragmatist, bu nedenle, böyle sınırlandırılmış karar alımına karşı ampirik kanıt arayışındadır. Böyle bir kanıtın ortaya çıkması hiç de zor değildir. Birincisi, siyasi aktörler yargı sistemini tarafsız ve yalnızca içtihada saygılı işlev görür olarak görmüyorlar. HSK üzerine tanık olduğumuz mücadele de yargı sistemi dışındaki aktörlerin hâkimleri siyasi bakımdan önemli gördüklerine işaret etmektedir. İkincisi, içtihatların gerçekte sahip olduğu hukuki güç de sorgulanır nitelikte görülmüştür. Özetle, pragmatik hukuki muhakeme hukukta gerçekten ne olduğuna dair bir teori olup, hukuk felsefesinin klasik resminin hukukun gerçeklerine uymadığını ve pragmatist bir resmin daha iyi bir alternatif sunduğunu düşünür. Bu tür bir hukuk pragmatizmi, hukuk gerçekçilerine tarihsel öncü olarak bakmakta, hukuku ve yasal alanı toplumsal amaçlar için yararlı bir araç olarak ele almaktadır. 13 Çağdaş normatif mantığın–sezgi artı semantik, biraz da pragmatik– özelliğinin günümüzde yapılan hemen her mantık araştırmasında görülebileceğini vurgulamalıyız. s.64 xxx Esas olarak somut vakalarla ilgilenen pragmatik eğilimli Roma hukukçuları bile, genel felsefe ve özel hermeneutik alanlarında geliştirilen belli başlı ontolojik, aksiyolojik ve metodolojik anlayışlara başvurdular. s.172 Jerzy Stelmach, Bartosz Bro. Zek. Methods of Legal Reasoning, Springer, 2006. Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel ------------------- 1 Thomas C. Grey. "Freestanding Legal Pragmatism", 18 Cardozo Law Review, pp. 41-42 (1996).Larry Alexander, Emily Sherwin. Advanced Introduction to Legal Reasoning, Edward Elgar Publishing, Inc.; Jerzy Stelmach ve Bartosz Bro. Zek. Methods of Legal Reasoning, Springer, 2006. 1 Bkz. Dworkin, R. Law's Empire, Fontana Press, London, 2000. 2 Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3 Anayasa Mahkemesi Başkanı H.Kılıç’ın mahkemenin 52’inci kuruluş yıldönümü konuşması: “…yargı, siyasi ve ideolojik yapılanmaların hedefinde her zaman ele geçirilmesi gereken bir kale olarak görülmüş, ele geçirenler de kendi vesayet sistemini dayatma çabasına düşmüştür” (25/04/2014). 4 Ortopedist bir doktor kayınvalidesinin kırılan ayağını tedavi ettiği için para almadı. Para alınmayan tedavilerde, anne-baba ve çocuk da olsa emsal tedavi bedeli uygulanarak fatura kesilip gelir yazılacak ve ayrıca KDV gösterilmesi gerektiğinden, anılan işlem için hem “kurumlar vergisi”, “KDV” ve hem de “vergi zıyaı” cezaları hastaneye tebliğ edilmiştir. Ş. Kızılot “Kaynanasının ayağı kırılan doktora ‘niye tedavi ettin’ cezası” Hürriyet (7/10/2012), s.15. Ayrıca bkz. European Journal of Pragmatizm and American Philosophy, Issue 2, Vol.III, 2011. Thomas G. Grey. “Bağımsız Hukuk Pragmatizmi”, 18 Cardozo Hukuk Dergisi 21 (1996) 5 Muzaffer Dülger. “Hukuki Pragmatizm Pragmatik Hukuki Muhakeme Felsefesi ve Richard Posner” HFSA 28, ss.168-191. 6 O.W. Holmes. The Common Law 1, 1881. 7 Çekişmesiz yargının adli katip /noterler tarafından görülmesi ülkemizde yargı yetkisinin hâkimlere özgü olması nedeniyle anayasal bir sorun gibi gözükmekte ise de, bu yargının dar anlamda bir dava olmaması nedeniyle devrinin Anayasa’ya aykırı olmadığı hakkındaki mahkeme kararı için Bkz. E.1967/21, K.1968/36, 26/09/1968.(RG 4/03/1969-13139): “Yasa konuyu, hâkimlerin esas görevlerini halele uğratmamak kaydı ile çekişmesiz yargı işlerinden sayılabilecek bir takım yönetim işlerinin hâkimlerce görülerek karara bağlanmalarını, o işlerin özelliği bakımından kamu yararına daha uygun sayabilir ve yurttaşlar için o işlerin daha güvenceli biçimde görüleceğini düşünmüş olabilir.” 2011 yılında veraset belgesinin noterlerce verilmesi yasallaştırılmıştır. Bkz. 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Madde 71/A (Kabul Tarihi: 31/3/2011). 8 Rasyonalist, bilgi edinmede aklı tüm öteki yollardan üstün görenleri tanımlamak için kullanılan felsefi bir terimdir. 9 Bu bağlamda çarpıcı bir örnek olarak Danıştay Yedinci Dairesi’nin “Davanın açıldığı tarih itibariyle,(Davacı şirket adına, beyannamelerin verilmemesi nedeniyle, takdir komisyonu kararlarına dayanılarak, 1994,1995, 1996 ve 1997 yıllarının muhtelif dönemleri için salınan katma değer vergileri ile kesilen kaçakçılık ve ağır kusur cezaları) her biri ayrı dava konusu edildiğinde tek hâkimle çözümlenmesi gereken dava sınırında kalan birden fazla işlem, tek dilekçe ile dava konusu edilmiş; ve bu işlemler ilanen tebliğin usulsüz olması nedeniyle, ortada kesinleşmiş bir amme alacağı bulunmadığı gerekçesiyle Ankara Vergi Mahkemesi kararı ile iptali üzerine Vergi idaresince yapılan temyiz üzerine doğal hâkim ilkesine aykırılık nedeniyle verdiği bozma kararı”. Ayrıca Bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun E.2007/4.MD-179 K.2008/68 sayılı kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E.2008/4-734, K.2008/766 sayılı kararındaki karşı oy yazısı ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu E.2005/1, K.2007/1 sayılı kararındaki karşı oy yazısı; Yargıtay 7.Ceza Dairesi, 7/04/2009 gün ve E.2006/3351, K.2009/4849 sayılı kararı ile Ceza Genel Kurulu E.2009/7-131, K.2009/284, 8/12/2009 günlü kararı; Bilge köyü katliamı davasında 44 kez ağırlaştırılmış müebbet hapse hükümlü M.Ç.’nin cezasından 43’ü onandı. Yargıtay, biri ise, eşi F ile öldürdüğü F.Ç. arasında ilişki karşısında çocukların kime ait olduğunu saptamak üzere bozuldu. “Yargıtay, namus meselesine takıldı” Hürriyet (17/02/2012) s.5. 10 R.A.Posner. The Problematics of the Moral and Legal Theory 1999, p.255. 11 R.A.Posner. How Judges Think. Cambridge, Mass:Harvard University Press, 2008, s. 134, 230. Kendisi kibar bir başlık atmış ise de gerçekte “Do judges think/which judges think” başlığını koymak istediğini belirtmiştir. 12 Mustafa T. Yücel. 13 F. Macagno, D. Walton, G. Sartor. Pragmatic Maxims and Presumption in Legal Interpratation, Law and Philosophy (2018) 37: 69–115