A
Admin
Yönetici
Yönetici
Ceza yargılamasında delil elde etmek için şüphelinin cep telefonuna elkoyulmasına, telefonda bulunan yazışmalara erilişip, bu yazışmaların delil olarak kullanılmasına uygulamada sıkça rastlanmaktadır. Son dönemin en kullanılan iletişim aracı Whatsapp ve benzeri programlar olup, iletişim genellikle bu programlar üzerinden gönderilen mesajlarla ve yapılan aramalarla sağlanmaktadır. Bu yazışma ve görüşmelerde gizlilik olduğu, programlarla yapılan haberleşmelerin müdahaleye açık olmadığı, bu haberleşme programlarına ulaşmak suretiyle bilgi veya delil toplamak isteyen adli makamların ciddi zorluklarla karşı karşıya kaldıkları, bu nedenle yapılan yakalamalarda, gözaltı, arama ve elkoyma tedbirlerinde, dijital materyal olarak adlandırılan cep telefonları ile benzer cihazlara elkoyulduğu, bu cihazların kullanıcısına açtırılması veya şifre kırma yöntemi ile açılması suretiyle makinede yüklü bulunan haberleşmelere ulaşıldığı, kolluğun ve adli mercilerin bu yolla delil elde ettikleri, bu delillerden hareketle başka delillere ulaşmaya çalıştıkları görülmektedir. Bilindiği üzere delil toplama usulleri, esas itibariyle kişi hak ve hürriyetlerine bir müdahale içermekte ve kısıtlama getirmektedir. Delil toplamanın, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi ile temel hak ve hürriyetleri güvence altına alan sınırlama sebeplerine uygun şekilde düzenlenmesi gereken 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na uygun yapılması gerekir. Usule uygun yapılmayan delil toplama yöntemi ile elde edilen deliller, Anayasa m.38/6 uyarınca hukuka aykırı delil niteliği taşıyıp, CMK m.206/2-a ve m.217/2 gereğince bu delillerin yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir. Cep telefonlarının başlangıçta akıllı cihaz nitelikleri olmayıp, sadece insanlar arasında sözlü, yazılı ve sonrasında görsel iletişimi sağladıkları, bilgisayar özelliklerinin ve dolayısıyla veri toplayıp saklama imkanlarının bulunmadığı, sonrasında bilgisayar özelliklerinin de öne çıktığı, bir makinenin kişiler arasında haberleşme imkanı sağlarken, bilgisayar özelliği ile veri toplayıp saklama imkanını da kazandığı, bu nedenle aynı makinede, hem haberleşme ve hem de bilgisayar özelliklerinin birleştiği, bu nedenle konunun sadece CMK m.134 kapsamında değerlendirilmeyip, m.135’e bakılmasının gerektiği, hatta m.135 ila m.138 telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi denetlediğinden, internet yoluyla yapılan iletişimin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, bu konuda yasal eksiklik bulunduğu, bu yasal eksiklik giderilmeden dijital materyal olarak değerlendirilen akıllı cep telefonlarına CMK m.134 gereğince yapılan müdahale, bu müdahalenin usule uygun olması kaydıyla geçerli olacağı, fakat konunun m.135 kapsamında değerlendirilmesi halinde sorunlarla karşılaşılabileceği ve yasal eksiklikler görülebileceği, akıllı cep telefonları dikkate alınarak, Anayasa m.13 ve m.22 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 gözetilerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümlerinde değişikliğe gidilmesi gerektiği izahtan varestedir. Bu açıklamalar ışığında öncelikle; bir hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı olmadan, şüphelinin yakalama sonrası rızası ile verdiği telefon üzerinden inceleme yapılmasının ve bu işlemin ön inceleme tutanağı ile yazılı hale getirilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmek isteriz. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 15.05.2024 tarihli, 2023/15758 E., 2024/18787 K. sayılı kararında; “5271 sayılı Kanun’un 134 üncü maddesi uyarınca hukuka uygun olarak karar veya yazılı emir alınmaksızın, sanığa ait telefonda bulunan whatsapp mesajlarına ilişkin olarak tanzim edilen 02.03.2020 tarihli ‘telefon ön inceleme ve muhafaza altına alma tutanağı’nın, sanığın telefonunda inceleme yapılmasına rızası bulunsa dahi hukuka uygun delil niteliğinde olmadığı ve hükme esas alınamayacağı” ifade edilmiştir. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 14.01.2025 tarihli, 2024/3512 E., 2025/346 K. sayılı kararına göre; “5271 sayılı Kanun’un 134. maddesi kapsamında şüphelinin cep telefonu incelenip, telefonda ele geçirilen bilgilerin kayıt altına alınabilmesi için hakim kararı veya hakim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerektiği, rıza bulunsa dahi şüphelilerin telefonlarının incelenip, telefon içeriğindeki mesaj ve benzeri bilgilerin kayıt altına alınamayacağı ve bu kurallara uyulmadan elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı kuşkusuzdur”[1]. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 02.12.2021 tarihli, 2020/12500 E., 2021/12899 K. sayılı kararına göre de; “(…) 5271 sayılı CMK’nın 134. maddesi kapsamında şüphelinin cep telefonu incelenip, telefondan ele geçirilen bilgilerin kayıt altına alınabilmesi için hakim kararı veya belirlenen sürelerde hakim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerektiği, sanığın rızası bulunsa dahi kolluk görevlileri tarafından şüphelilerin telefonlarının incelenip, telefon içeriğindeki mesaj ve benzeri bilgilerin kayıt altına alınamayacağı ve bu kurallara uyulmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı bir biçimde ele geçirildiğinin kabulü gerektiği, yine CMK’nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca, (edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikayet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun) kolluk görevlilerinin olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gerekirken somut olayda durumundan şüphelendikleri sanıktan telefonunu alan kolluk görevlilerinin suç şüphesini tespit etikten sonra Cumhuriyet savcısını arayıp olayı haber verdikten sonra alacakları talimat üzerine işlem yapmaları gerekirken sanığa ait telefondan mesaj attırmak suretiyle sanığın tanıklarla buluşmasını ve tanıkların kimliklerinin tespitini sağladıkları, bu şekilde elde edilen telefon mesajları ile tanık beyanlarının 5271 sayılı CMK’nın 134 ve 161. maddelerine aykırı olarak ele geçirildiği ve bu durumun CMK’nın 217/2. maddesine aykırı olduğu” anlatılmıştır[2]. Cep telefonlarının incelenmesi ile ilgili hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısı kararı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 134. maddesi uyarınca verilmekle, cep telefonlarından elde edilen veriler ile haberleşmenin, yani mesajlaşmaların farklı ele alınması gerektiğini, CMK m.134’den karar alınmışsa, akıllı telefonun bilgisayar özelliği dışında CMK m.135 ve m.138’in devreye girmesinin isabetli olacağını, çünkü burada artık iletişimin denetlendiğini, dolayısıyla iletişimin denetlenmesi yönünden ayrıca bir karar alınması gerektiğini, sadece CMK m.134’den hareketle elkoyma kararı ile yetinilip şüpheli veya sanığın iletişimlerine erişilerek, bu delillerin yargılama kullanılmasının hukuka aykırı olacağını ve Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13 ile haberleşme hürriyetini düzenleyen m.22’yi ihlal edeceğini, hukuka aykırı delillerin Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b, m.289/1-i uyarınca yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağını belirtmek isteriz[3]. Koruma tedbirlerinin Ceza Muhakemesi Kanunu’nda gösterilen emredici usullere uygun icra edilmesi gerekmekle; yine bazı dosyalarda rastladığımız şekilde, “Elkoyma kararını verme yetkisi” başlıklı CMK m.127 uyarınca cep telefonuna elkoyulmasının, bununla birlikte kararda, “aramada ele geçirilecek dijital materyalin incelemesinin CMK m.134’e göre yapılması” ibaresinin geçmesinin hukuka aykırı olduğu, CMK m.134 özel hüküm olduğundan bahisle, genel bir hüküm olan CMK m.127’ye başvurulmasının hatalı olduğu, çünkü bilişim sistemlerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirinin genel (basit) elkoyma hükümlerinden ayrık olarak düzenlendiği ve özel koşullara bağlandığı[4], burada ancak CMK m.134 ve m.135 bakımından elkoyma ve inceleme ile ilgili bir tartışmanın yapılabileceği, ortaya dijital materyalin haberleşme hürriyetini, yani tarafların birbirleri ile görüşmelerini denetlemede ve içerik incelemede sanık lehine hangi maddenin kıyasen kullanılabileceği üzerinde tespit yapmak gerektiği, çünkü CMK’da kıyasın yasak olmadığı ve lehe kıyas yapılabileceği, bu bakımdan CMK m.134’de katalog suç olmadığından ve CMK m.135 muhaberat, haberleşme ile ilgili olduğundan, somut olayda tatbiki gereken maddenin CMK m.135 olduğu, CMK m.134 uyarınca elkoyma kararı verilip, dijital materyalin içinin de CMK m.135 uyarınca denetlenmesi yönünde karar verilmesi gerektiği açıktır. Cep telefonu yönünden elkoyma kararı verilmesi ile ilgili Yargıtay 17. Ceza Dairesi’nin 15.02.2017 tarihli, 2015/27517 E., 2017/1716 K. sayılı kararı da; “(…) işlevi itibarıyla bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde inceleme yapılabilmesi için CMK’nın 134. maddesi uyarınca hakim kararı alınması gerektiği, bu kararın alınmaması nedeniyle arama ve incelemenin yasaya aykırı olduğu” yönündedir. Cep telefonları yönünden, gerek CMK m.134 kararının ve gerekse iletişimler yönünden CMK m.135 uyarınca verilen iletişimin denetlenmesi kararının gerekliliğine işaret eden, yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 02.12.2021 tarihli, 2020/12500 E., 2021/12899 K. sayılı kararına göre; “Kişilerin birbirleri ile haberleşmeleri ve bunların içeriklerinin ‘iletişim’ kapsamına girdiği akıllı cep telefonuna ilişkin haberleşme kayıtlarının tümü hakkında CMK’nın 135 ila 138. maddeleri uyarınca; yine aynı zamanda akıllı telefonlar kayıtlı bilgi ve verileri otomatik olarak işleme tabi tutma özelliğine sahip olduklarından, bilgisayar özelliği nedeniyle de taşıdığı bilgi ve verilerde arama ve el koyma yapılması için CMK'nın 134. maddesi uyarınca arama ve elkoyma kararı alınması gereklidir. Akıllı olmayan tuşlu telefonlar ise nitelikleri nedeniyle sadece haberleşme için kullanıldığından bu telefonlar yönünden CMK’nın 135. maddesi uyarınca arama kararı alınmalıdır”. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.10.2019 tarihli, 2019/296 E., 2019/578 K. sayılı kararında konu olayda da; Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği’nin 17.08.2017 tarihli, 6304 değişik iş sayılı kararıyla, sanıktan elde edilen cep telefonlarında, bilgisayarlarında, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama yapılmasına, kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine, işlemlerin tamamlanması üzerine elkoyulan cihazların gecikme olmaksızın iade edilmesine CMK’nın 134. maddesi uyarınca izin verilmesine, sanıktan ele geçirilen telefonlarda ve telefonlarla yaptıkları her türlü görüşme bilgileri, SMS alma, gönderme bilgileri, her türlü sosyal medya aracılığıyla mesaj alma, gönderme bilgilerine ilişkin CMK’nın 135. maddesi uyarınca izin verilmesine karar verildiği ve koruma tedbirlerine bu şekilde de başvurulduğu, yine Genel Kurulun 05.03.2020 tarihli, 2019/633 E., 2020/151 K. sayılı kararına konu olayda, yine Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği’nin, bu kez 23.08.2017 tarihli, 6572 sayılı kararıyla aynı yönde CMK m.134 ve m.135 uyarınca karar verdiği, ancak CMK m.134 ve m.135 yönünden verilen kararların istisnai nitelikte olduğu anlaşılmakla, Yukarıda yer verdiğimiz yönde kararların artması gerektiğini, cep telefonları yönünden CMK m.127 değil, CMK m.134 uyarınca elkoyma kararı alınmasının ve iletişim içeriklerine de CMK m.135 uyarınca alınacak kararla erişilmesinin isabetli olduğunu, uygulamada yargı makamlarının bu yönde kararlara daha sık başvurması ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını koruması gerektiğini ifade etmek isteriz. Yeri gelmişken; CMK m.134/3 uyarınca cep telefonlarına elkoyulduğunda, cihazda bulunan tüm verilerin yedeklemesinin yapılmasının ve CMK m.134/4 uyarınca yedekten kopya çıkarılıp şüpheliye veya müdafiine verilmesi gerektiğini, bunun aksinin, elde edilen delili hukuka aykırı hale getireceğini son olarak belirtmek isteriz[5]. Prof. Dr. Ersan Şen Av. Ertekin Aksüt (Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.) ---------- [1] Daire kararında bu husus belirtilmekle birlikte bu hukuka aykırılık; “adil yargılanma hakkının korunması ilkesi çerçevesinde yargılamanın tamamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve bu bağlamda olaya ilişkin dosyada mevcut fiziki takip tutanağı, tanık beyanları ve diğer deliller gözetildiğinde sonuca etkili görülmemiştir”. Belirtmeliyiz ki bu kararda; hukuka aykırı olduğu tespit edilen delilin hukuka aykırılığının basit veya küçük olduğundan bahisle gözardı edilerek, yargılamada sanık aleyhine kullanabileceği söylenmemekte, sanığın mahkumiyetine yeter başkaca deliller olduğu kabul edilmektedir. [2] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 08.06.2022 tarihli, 2020/18813 E., 2022/7392 K. sayılı kararı da aynı yöndedir. [3] Bu konuda daha önce “Dijital Ortamda Kaydedilen Haberleşme İçeriklerine ve Verilere Müdahale” başlıklı bir yazı kaleme almıştık: , Çevrim İçi Erişim Tarihi: 01.07.2025. [4] Ersan Şen, H. Sefa Eryıldız, Elkoyma, Seçkin Yayıncılık, 2017, s.186. [5] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 10.10.2019 tarihli, 2019/2637 E., 2019/5904 K. sayılı kararına göre; “Somut olayda; şüphe üzerine durdurulan sanığın rızası ile teslim ettiği iddia olunan dijital materyaller ile ilgili olarak CMK’nın 134. maddesinde yazılı şekilde hakimlik kararı alınmaksızın ve mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine de bir kopyası verilmeden el konulması nedeniyle; CMK'nın 134. maddesi hükmüne göre hukuka uygun yöntemlerle elde edildiklerinin kabulünün mümkün bulunmadığı, dolayısıyla delil olarak kabul edilemeyeceği ve mahkumiyet hükmüne de esas alınamayacağı nazara alındığında; somut dosyada sanık hakkında mahkumiyetine yeterli başkaca da delil olmadığı gözetilerek, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” hukuka aykırıdır.